Judicialis Rechtsprechung

1. Die Haftung des von der Partei eingeschalteten Privatsachverständigen wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Gerichtsgutachter zuvor im selbständigen Beweisverfahren zu einem teilweise abweichenden Ergebnis gekommen ist (Abgrenzung zu BGH NJW 2001,512).

2. Der Rechtsanwalt, der im Auftrag der Partei den Prozess führt, der aufgrund der unrichtigen Begutachtung durch den Privatsachverständigen eingeleitet worden ist, ist nicht deren Erfüllungsgehilfe in Bezug auf die diesem Gutachter gegenüber bestehende Obliegenheit nach § 254 BGB.

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Oberlandesgericht Karlsruhe 9. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 9 U 171/04

Verkündet am 23. Juni 2005

In Sachen

wegen Schadensersatzes

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 09. Juni 2005 unter Mitwirkung von

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 24.9.2004 abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 16.798,07 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.1.2004 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 7/10, der Beklagte 3/10 zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch den Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin macht gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter außergerichtlicher Begutachtung von Bauschäden geltend. Im Vertrauen auf die Richtigkeit seiner Expertise habe sie gegen den Bauunternehmer eine Widerklage i.H.v. DM 443.000,00 erhoben, die sie bei zutreffender Begutachtung nicht angestrengt hätte. Auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Frage der Fehlerhaftigkeit des Gutachtens und eines eventuellen Verschuldens des Beklagten könne dahingestellt bleiben, weil es an einem Zurechnungszusammenhang zwischen dem behaupteten haftungsbegründenden Ereignis und den hieraus resultierenden geltend gemachten Schäden fehle. Es sei unbillig, diese Schäden dem Beklagten zuzurechnen. Zum Zeitpunkt der Erweiterung der Widerklage im Oktober 1999 sei der Klägerin und ihrem Anwalt bereits bekannt gewesen, dass gewisse Begutachtungsdifferenzen zwischen dem Parteigutachter, dem Beklagten, und dem Gerichtsgutachter bestanden hätten. Es habe nach dem bisherigen Prozessverlauf keinerlei Anlass bestanden, anzunehmen, dass der Gerichtsgutachter seine Meinung ändern würde. Die Bewertung von Notwendigkeit und Erfolgsaussicht einer Widerklage sei im Rahmen einer Interessenabwägung nicht dem Beklagten zuzurechnen, sondern beruhe auf einem eigenen Entschluss der Klägerin im Zusammenspiel mit ihrem Rechtsberater.

Hiergegen richtet sich die rechtzeitig eingelegte Berufung der Klägerin, die rügt, das Landgericht habe bei der Verneinung des Zurechnungszusammenhangs den von ihr angetretenen Zeugenbeweis zu Unrecht übergangen. Anlässlich der Besprechung vom 08.10.1999 sei dem Beklagten deutlich gemacht worden, dass von seiner Bewertung und sachverständigen Stellungnahme die Erhebung der Widerklage auf Grundlage des Angebots der Firma GU Baugruppe abhänge. Der Beklagte sei von der Klägerin als anerkannter Fachmann für Baumängel und Bauschäden herangezogen worden. Wie auch in den bereits schriftlich formulierten Gutachten vom 25.10.1997 und 14.09.1999 habe der Beklagte erneut bestätigt, dass die Undichtigkeiten und Feuchtigkeitsschäden Folge der nicht funktionierenden Drainage um das Gebäude seien. Der Beklagte habe bekräftigt, dass der in dem Angebot der Firma GU-Baugruppe genannte Kostenaufwand nicht nur angemessen und erforderlich sei, sondern unumgänglich, um die Feuchtigkeit zu beseitigen.

Die Klägerin stellt folgenden Antrag:

1. Das Urteil des LG Konstanz vom 24.09.2004 (Az.: 3 O 542/03 C) wird aufgehoben und der Beklagte verurteilt, an die Klägerin € 50.782,66 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 13.01.2004 zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, das der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der durch das fachgerechte Verschließen der auf seine Veranlassung durchgeführten Öffnung der Bodenplatte entsteht.

Der Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und wiederholt und vertieft hierbei sein erstinstanzliches Vorbringen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen RA S. und H.H.

Wegen des Beweisergebnisses wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 9.6.2005 Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. Die beigezogenen Akten LG Konstanz 4 O 180/99, 3 OH 8/99, 2 H 9/99, 3 OH 2/96, 4 O 654/94 F sowie die zweitinstanzlichen Verfahren vor dem Senat 9 U 124/96 und 9 U 300/01 waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Auch hierauf wird Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg, weil der Beklagte fehlerhaft begutachtet hat und die Klägerin im Vertrauen hierauf mit Schriftsatz vom 15.10.1999 die Widerklage auf DM 443 000 erhöht hat. Für den hieraus resultierenden Schaden hat der Beklagte wegen Verletzung seiner gutachterlichen Pflichten nach Werkvertragsrecht einzustehen.

1) Allerdings kann dem Beklagten hinsichtlich des Gutachtens vom 25.10.1997 kein Fehler vorgeworfen werden. Dass die Drainage fehlerhaft errichtet worden ist, ist zwischen den Parteien unstreitig und entspricht im übrigen auch der Ansicht des im Vorprozess eingeschalteten gerichtlichen Gutachters B. Die Fehlerhaftigkeit liegt einmal darin, dass die Drainage vorschriftswidrig an die Anlage zur Ableitung des Schmutzwassers angeschlossen ist, zum anderen in der fehlerhaften Errichtung der Anlage selbst, insbesondere dem Fehlen von Spülschächten. Möglicherweise fehlt ihr auch das notwendige Gefälle (Gutachten Böhmer v.29.3.1999 Anlage K 2 S. 11; vgl. Gutachten des Beklagten vom 25.10.1997 S. 19). In dem Gutachten vom 25.10.1997 wurde noch kein konkreter Bezug hergestellt zwischen den von der Klägerin beanstandeten und zum Anlass für die Erhöhung der Widerklage genommenen Feuchtigkeitsstellen an der Trennwand zwischen Wohnhaus und Schwimmbadbereich des klägerischen Anwesens. Soweit der Gutachter damals Feuchtigkeitsschäden in der Garage (Übergang Bodenplatte/linke Garagenwand) festgestellt hatte, handelt es sich um einen Mangel, der mit der von der Klägerin erhobenen Widerklage bzw. deren Erhöhung nichts zu tun hat. Der Beklagte hielt insoweit einen Ausführungsmangel im Bereich der Übergangsfuge zwischen Bodenplatte und aufgehender Betonwand für schadensursächlich (vgl. im einzelnen S. 20 des Gutachtens). Darum geht es vorliegend nicht.

Die Klägerin hat die Widerklage vom 13.1.1998 nicht damit begründet, dass die fehlerhafte Drainage zu Feuchtigkeitsschäden führe. Begründet wurde sie vielmehr damit, dass die Anlage, wie dargestellt, in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft errichtet sei und zu Geruchsbelästigungen führe. Diese Behauptungen beruhen somit auf Ausführungen des Beklagten, deren Richtigkeit die Klägerin nicht angreift.

Deshalb haftet der Beklagte für die aus der Erhebung der Widerklage vom 13.1.1998 resultierenden Schäden und Kosten nicht.

2) Demgegenüber war das schriftliche Gutachten des Beklagen vom 14.09.1999 insoweit unrichtig, als dort das Problem der Feuchtigkeit an und in der Trennwand zwischen Wohnhaus und Schwimmbadbereich auch auf eine nicht funktionierende Drainage um das Gebäude zurückgeführt wurde (Anlage K 15 S.10). Dort führte der Beklagte aus, dass die Beseitigung der prinzipiellen Wärmebrücke (Gutachten B.), die er (der Beklagte) nicht für wesentlich schadensverursachend halte, das Problem des Wassereintritts nicht beheben würde, da die Ursachen des Wassereintritts in Undichtigkeiten im Bereich der Außenwände und einer nicht funktionierenden Drainage um das Gebäude zu suchen seien. Schadensbehebende Maßnahmen seien natürlich wesentlich aufwendiger und teurer. Angaben über die Kosten könne er zur Zeit nicht machen.

Tatsächlich hing die Feuchtigkeit nicht mit der Fehlerhaftigkeit der Drainage zusammen. Ursache der Feuchtigkeit war vielmehr eine Undichtigkeit in einer stirnseitigen Fuge zwischen Estrich und Stahlbetonbodenplatte.

Der Beklagte trägt nunmehr in der Berufungsinstanz vor, er sei nach wie vor überzeugt, dass die Feuchtigkeit zwischen den weißen Wannen, also an der Stelle eingetreten sei, an der diese aufeinander stießen, somit im Bereich der Trennwand. Dieser Vortrag ist neu, worauf der Beklagte im Termin vor dem Senat hingewiesen worden ist. Nachdem Entschuldigungsgründe nicht vorgetragen oder ersichtlich sind und auch die Voraussetzungen nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder 2 nicht erfüllt sind, ist der Beklagte mit diesem Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Erstinstanzlich hatte der Beklagte nämlich in der Klagerwiderung vorgetragen, dass es zwei Probleme an dem Bau gegeben habe, nämlich den Wassereintritt in der Garage und stinkendes Wasser in der Drainage. Der Sachverständige Böhmer habe festgehalten, dass die Drainage hinsichtlich des Mangels "Wassereintritts in die Garage" (im Original hervorgehoben) überflüssig sei. Nichts anderes habe der Beklagte gesagt. Die Drainage sei zwar für drückendes Wasser gegen die weiße Wand überflüssig gewesen. Da sich das Grundstück jedoch in einer Hanglage befinde, sei sie erforderlich gewesen, damit sich das Wasser keine unkontrollierten unterirdischen Wasserwege bahne. Eine unterschiedliche Auffassung zwischen dem Beklagten und dem Sachverständigen B. gebe es nur zu der Frage, ob die Abwasserleitung funktionstüchtig sei. Dies habe der Beklagte im Gegensatz zum Gerichtsgutachter verneint. In der Duplik hat der Beklagte erstinstanzlich nochmals bestätigt, dass die Aktennotiz des Zeugen RA S. (Anlage K 12) sich auf die Bodenfuge zwischen den beiden Gebäuden beziehe. Ein Kausalzusammenhang zwischen dem Wassereintritt in der Garage und der Drainage werde in Abrede gestellt. Hieraus ergibt sich, dass der Beklagte erstinstanzlich die Behauptung der Klägerin, tatsächlich sei das Wasser an der vorbeschriebenen Stelle eingetreten und außerdem habe die Drainage mit dem Wassereintritt im Bereich der Trennwand von Wohnhaus und Schwimmbad nichts zu tun, bestätigt hat, zumindest nicht bestritten hat. Angesichts der klaren Einlassung des Beklagten musste das Landgericht keine aufklärenden Hinweise erteilen.

Damit war das Gutachten des Beklagten in einem wesentlichen Punkt, nämlich dem Zusammenhang von fehlerhaft verlegter Drainage und Feuchtigkeitsschäden im Bereich der Trennwand Wohnhaus/Schwimmbad falsch.

3) Denselben unzutreffenden Ursachenzusammenhang hat der Beklagte anlässlich der Besprechung am 08.10.1999 aufgestellt, an der die Zeugen RA S. und der Ehemann der Klägerin, beide die Interessen der Klägerin wahrnehmend, teilgenommen haben.

Der Zeuge RA S. hat den klägerischen Vortrag zu Gegenstand und Inhalt der Unterredung bestätigt. Der Senat sieht keine Anhaltspunkte, die durchschlagend gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen sprechen würden. Dem Beklagten ist zwar zuzugeben, dass der Zeuge, sollte er seinerseits die Klägerin im Zusammenhang mit der Erhöhung der Widerklage falsch beraten haben, ein Motiv haben könnte, die Verantwortlichkeit hierfür auf den Beklagten abzuschieben. Die Parteien haben Anhaltspunkte hierfür jedoch nicht vorgetragen. Dass der Zeuge selbst eine derartige Verantwortlichkeit sehen oder befürchten würde, ist nicht ersichtlich. Die Frage, ob eine Widerklage zu erheben ist, setzt neben der juristischen Klärung der Vorgehensweise ganz wesentlich voraus, dass die der Widerklage zugrundegelegten Behauptungen tragfähig sind. Hierfür wurde der Beklagte, der seinen schriftlich (gutachterliche Stellungnahme vom 14.9.1999) und mündlich erteilten Rat ("Beratungen und mündliche Stellungnahmen zu verschiedenen Gutachten für das Gebäude S.", vgl. die Rechnung vom 10.10.1999, Anlage K 7) unter anderem in den Abrechnungen vom 14.9.1999 (Anlage K 6 betreffend die gutachterliche Stellungnahme vom selben Tage - insgesamt 7 Stunden zu je DM 150 -) und vom 10.10.1999 (Anlage K 7; betreffend unter anderem den "Orts- und Besprechungstermin" mit RA S.) erfasst hat, als Sachverständiger eingeschaltet. Eine Verantwortlichkeit des Zeugen für diesen Fragenkomplex ist nicht ersichtlich. Dass der Zeuge aus seiner subjektiven Sicht dies anders sehen würde, ist nicht erkennbar.

Die Angaben des Zeugen RA S. zu Gegenstand und Inhalt der Beratung durch den Beklagten am 8.10.1999 fügen sich bruchlos in die vorhandenen schriftlichen Unterlagen ein: Die Klägerin legte in dem selbständigen Beweisverfahren LG Konstanz 3 OH 8/99 mit Schriftsatz vom 27.9.1999 die gutachterliche Stellungnahme des Beklagten vom 14.9.1999 vor zur Abklärung der Frage, ob Wasser auch an der Trennwand Schwimmbad/Haus eintrete. Damit suchte sie die Auffassung des Gerichtsgutachters B. zu widerlegen, der in dem Gutachten vom 18.8.1999 die Frage nach der Ursache des Feuchtigkeit zwischen Wohnhaus und Schwimmbadtrakt mit dem Vorhandensein einer Wärmebrücke beantwortet hatte. Dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in dem genannten selbständigen Beweisverfahren lässt sich entnehmen, dass sie - vom Beklagten sachverständig beraten - klären wollte, ob die Feuchtigkeit auf Eintritt von Wasser von außen zurückzuführen und ob die fehlerhafte oder nicht vorhandene Drainage hierfür mitursächlich sei.

Die Richtigkeit der Angaben des Zeugen S. zur zentralen Bedeutung der Drainage für die Schadensbehebung ergibt sich auch daraus, dass die Klägerin ein Angebot der GU - Bau Gruppe einholte und dies, wie auch der Beklagte einräumt, von diesem prüfen ließ. Allerdings trägt der Beklagte in der Berufungsinstanz nunmehr vor, er habe insoweit nur den Auftrag gehabt, festzustellen, ob die Sanierungsmaßnahme technisch korrekt sei. Zu den Zahlen habe er sich nicht geäußert. Insoweit habe er keinen Auftrag gehabt. Demgegenüber hat er erstinstanzlich in der Klagerwiderung vorgetragen, dass er das Angebot durchaus gesehen habe. Die Mängelbeseitigungskosten seien auch durchaus möglich gewesen, allerdings nur unter Berücksichtigung von ganz erheblichen Sowiesokosten, was er auch mitgeteilt habe. Da die Klägerin hierzu jedoch bereits eine eigene Bezifferung abgegeben hätte, habe er sich weitere Berechnungen erspart. In der Duplik hat der Beklagte sich dahingehend geäußert, es gebe keine detaillierte Überprüfung des Kostenvoranschlages. Er habe der Klägerin seine Bedenken hinsichtlich der Kostenhöhe mitgeteilt. Die in den Instanzen unterschiedlichen Einlassungen des Beklagten widersprechen sich und sind auch in sich nicht schlüssig. Entgegen der erstinstanzlichen Darstellung des Beklagten hatte die Klägerin keineswegs bereits zu dem Zeitpunkt eine Bezifferung abgegeben, als ihm das Angebot übersandt worden war. Nicht einmal bei der Besprechung am 8.10.1999 vor Ort war eine Bezifferung in Höhe des Angebots der Bau Gruppe nach außen hin verbindlich vorgenommen worden. Die Widerklage wurde vielmehr erst nach der Besprechung mit Schriftsatz vom 15.10.1999 erhöht.

Auch im übrigen stimmen die Angaben des Zeugen RA S. mit den ansonsten vorhandenen Urkunden überein: Bereits dem schriftlichen Gutachten vom 14.9.1999 lässt sich entnehmen, dass der Beklagte - objektiv unrichtig - die Schadensursache unter anderem in einer nicht funktionierenden Drainage "suchte". Dieses "Suchen" ist vorliegend nicht im Sinne einer Erforschung der Schadensursache mit ungewissem und damit noch nicht gesicherten Ausgang zu verstehen. Zwar schlug der Beklagte in dem genannten Gutachten Maßnahmen zur "eindeutigen Ursachenklärung" vor, äußerte sich gleichzeitig jedoch abschließend in dem Sinne, dass die vom Gerichtssachverständigen gefundene Ursache in Form einer Wärmebrücke nicht "wesentlich schadensverursachend" sei. Die gutachterliche Stellungnahme vom 14.9.1999 ist vielmehr vor dem Hintergrund des Gutachtens vom 25.10.1997 zu sehen, in welchem der Beklagte prognostiziert hatte, dass die fehlerhafte Drainage im Laufe der Zeit zu erheblichen Durchfeuchtungsfolgen in und um das Gebäude herum führen werde.

Der Senat glaubt also dem Zeugen RA S. Für die vom Zeugen geschilderte fehlerhafte Beratung, zusammengefasst: "Bejahung eines Ursachenzusammenhangs von fehlerhafter Drainage und dem Feuchtigkeitsschaden an der Trennwand Schwimmbad/Wohnhaus und Prüfung und Billigung des Angebots der Bau Gruppe", haftet der Beklagte, nachdem er fehlendes Verschulden nicht eingewandt, geschweige denn bewiesen hat.

4) Die Klägerin hat, wie sich den Angaben des Zeugen RA S. entnehmen lässt und wofür auch der zeitliche Zusammenhang spricht, im Vertrauen auf die Richtigkeit der gutachterlichen Stellungnahme vom 14.9.1999 sowie die mündlichen Angaben des Beklagten bei der Besprechung vom 8.10.1999 die Widerklage mit Schriftsatz vom 15.10.1999 auf insgesamt DM 443.000,00 erhöht.

Die Erweiterung der Widerklage, die wie auch die ursprüngliche Widerklage über DM 180.000,00 auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung ging (vgl. zur ursprünglichen Widerklage Schriftsatz vom 13.1.1998, Beiakte LG Konstanz 4 O 180/99 As. 2001), war darauf gestützt, dass die Mauer zwischen Wohnhaus und Schwimmbadtrakt auf einer Länge von 10 m feucht geworden sei und wurde damit begründet, dass bei fehlerfreier Verlegung der Drainage der Wassereinbruch an Garage und an der Schwimmbadmauer vermieden worden wäre. Es sei jetzt fast unmöglich festzustellen, ob durch kleinere Risse die Möglichkeit bestehe, dass Wasser ins Haus eindringe. Durch die fehlende Drainage liege aber ein grundsätzlicher Mangel vor, der auf Dauer immer wieder zum Wassereintritt in das Haus auch an einer anderen Stelle führen könne (Schriftsatz vom 15.10.1999, Beiakte aaO As. 2199 ff). Die Begründung der Widerklage stützt sich also inhaltlich, ohne den sachverständigen Beklagten ausdrücklich zu zitieren, auch auf die gutachtlichen Stellungnahmen des Beklagten, angefangen bei dessen Gutachten vom 25.10.1997 S.22 (Anlage K 1). Auch dies spricht für die Richtigkeit der klägerischen Behauptung, sie habe im Vertrauen auf die Begutachtung durch den Beklagten gehandelt.

5) Das Landgericht ist der Auffassung, etwaige Schäden seien nicht zurechenbar verursacht, weil der Klägerin bestens bekannt gewesen sei, dass zwischen dem Beklagten und dem Gerichtsgutachter gewisse Begutachtungsdifferenzen bestanden hätten und nicht damit zu rechnen gewesen sei, dass jener seine Auffassung noch ändern werde. Dem folgt der Senat nicht. Der hier zu entscheidende Fall unterscheidet sich wesentlich von der Fallkonstellation, die der BGH in der Entscheidung vom 17. Oktober 2000 (NJW 2001, 512) zu entscheiden hatte, auf die sich das Landgericht bezogen hat. Dort verlangte der Geschädigte von einem Gutachter, der im Auftrag eines Dritten ein Gutachten über den Verkehrwert über das Grundstück erstellt hatte, Schadensersatz, obwohl er gleichzeitig einen eigenen Gutachter eingeschaltet hatte, der zu einem von dem in Anspruch genommenen Gutachter abweichenden Ergebnis gekommen war. Vorliegend geht es demgegenüber um die Haftung des von der Klägerin eigens für die Prozessführung eingeschalteten Privatgutachters.

Allerdings ist nicht jedes fehlerhafte Gutachten geeignete Grundlage für eine Haftung des Gutachters. Vielmehr kann sich der Auftraggeber, der die Unrichtigkeit des Gutachtens erkennt oder sich dem zurechenbar verschließt, nicht auf das Gutachten verlassen oder muss sich zumindest einen Mitverursachungsbeitrag nach § 254 BGB anrechnen lassen. Darum geht es vorliegend jedoch nicht. Der Klägerin war zwar bekannt, dass der Gerichtssachverständige den Feuchtigkeitsschaden im Bereich der Trennwand auf eine Wärmebrücke und nicht auf eine Undichtigkeit des Gebäudes zurückführte. Seinem Gutachten war jedoch zu entnehmen, dass die Drainage fehlerhaft errichtet war. Außerdem war sie nach diesem Gutachten keineswegs überflüssig. Vielmehr führte der Sachverständige Böhmer auf entsprechende Nachfrage durch die Prozessbevollmächtigten der Klägerin (vgl. deren Schriftsatz vom 6.5.1999, Beiakte LG Konstanz 4 O 180/99 AS- 2139) in seinem Gutachten vom 13.8.2005 aus, dass zwar das klägerische Anwesen mit einer so genannten Weißen Wanne gegen drückendes Wasser abgedichtet sei, es jedoch Sache des Planers sei, hydrostatisch drückendes Wasser möglichst zu vermeiden (Beiakte aaO As. 2171). Er gehe davon aus, dass die eingebaute Drainage nicht überflüssig sei. Zudem hatte auch der Gerichtssachverständige in Übereinstimmung mit dem Privatgutachter an einer anderen Stelle des Anwesens, nämlich der Garage eine Undichtigkeit des Gebäudes entdeckt. Würde es der Klägerin verwehrt, in einer solchen Situation im Vertrauen auf die Kompetenz ihres Gutachters sich auf seine Ausführungen, die nur in Teilen vom Gerichtsgutachten abweichen, zu verlassen und entsprechend zu handeln und würden ihr damit Schadensersatzansprüche vorenthalten, wäre sie in der Wahrnehmung ihrer Rechte im Prozess ernsthaft behindert. Fehlerhaftes und nicht entschuldigtes Handeln des Privatsachverständigen bliebe ohne schadensersatzrechtliche Sanktion, obwohl gerade die Einschaltung des Sachverständigen es der Partei ermöglichen sollte, sachkundig beraten ihre berechtigten Interessen durchzusetzen. Eine derartige Haftungsfreistellung ist nach Auffassung des Senats nicht gerechtfertigt.

Offen bleiben kann, ob das Gutachten vom 14.9.1999 alleine und für sich gesehen die Haftung des Beklagten wegen unzutreffender Begutachtung rechtfertigen könnte. In jenem Gutachten hat der Beklagte nämlich zur Ursachenabklärung weitere Untersuchungen befürwortet. Der Beklagte hat jedoch bei der Besprechung am 8.10.1999 eindeutige Aussagen getroffen. Ihm wurde mitgeteilt, dass wegen der Frage der Verjährung eine Entscheidung über eine (Erhöhung der) (Wider)Klage zu treffen war. Dass damals Verjährung drohte, wird von den Parteien nicht in Frage gestellt. Es kann offen bleiben, ob diese Auffassung rechtlich wirklich zutreffend war. Für eine etwaige Fehlberatung durch ihren Anwalt hätte die Klägerin, wie noch darzulegen ist, nicht einzustehen. Die Erhöhung der Widerklage kann also nicht als voreilige Maßnahme und im Sinne eines Handelns auf eigene Gefahr bewertet werden.

Dass die Kosten der Sanierung der Drainage nach den Darlegungen des Landgerichts Konstanz im Urteil vom 9.11.2001 (4 O 180/99) nicht ersatzfähig sind, ändert an der Schadensursächlichkeit des Verhaltens des Beklagten nichts. Zwar war es nicht Aufgabe des Beklagten, den Umfang der Beauftragung des Bauunternehmers, soweit es um die Drainage ging, zu ermitteln. Nachdem der Beklagte jedoch zu dem Ergebnis gekommen war, dass die Drainageleitung mangelhaft geplant und ausgeführt worden sei und dies im Laufe der Zeit zu erheblichen Durchfeuchtungsfolgen in und um das Gebäude herum führen würde (Gutachten vom 25.10.1997 S. 22) und er in der gutachterlichen Stellungnahme vom 14.9.1999 (S. 10) sogar ebenso wie bei der Besprechung vom 8.10.1999 die mangelhafte Drainage mitverantwortlich für die Feuchtigkeitsschäden gemacht hatte, war die Inanspruchnahme des Bauunternehmers eine vertretbare Maßnahme. Dies rechtfertigt, da tatsächlich insoweit kein Mangel vorliegt, Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Beklagten.

6) Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin sich einer zutreffenden Beurteilung des Beklagten sowohl was die Ursache der Feuchtigkeit anbelangt, wie auch was die Höhe der geltend gemachten Ansprüche betrifft, verschlossen hätte und auch ohne die dargestellten Feststellungen des Beklagten die Widerklage erhöht hätte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Zwar hat die Klägerin einen weiteren Gutachter, den Sachverständigen W. eingeschaltet, der sie beraten sollte, wie weiter nach den Ursachen der Durchfeuchtung im Kellergeschoss gesucht werden kann. Dem Sachverständigen W. wurde ausweislich seines Gutachtens (Beiakte 4 O 180/99 AS 2345) mitgeteilt, dass die Ursache der Durchfeuchtung bislang nicht gefunden worden sei. Der Tatsache, dass ein weiterer Gutachter eingeschaltet worden ist, lässt sich entnehmen, dass die Klägerin den Ausführungen des Gerichtsgutachters keinen Glauben schenken wollte. Hieraus lässt sich jedoch nicht der Schluss ziehen, dass sie auch ihrem eigenen Gutachter nicht zu vertrauen bereit war. Die Einschaltung dieses Gutachters kann als Bemühen gewertet werden, doch noch ein für sie günstiges Beweisergebnis im Gerichtsverfahren zu erzielen. Dass die Klägerin grundsätzlich durchaus bereit war, Ratschläge entgegenzunehmen, ergibt sich auch daraus, dass sie dem Hinweis des Gerichtsgutachters gefolgt ist (Gutachten vom 31.1.2000 S. 6 = Beiakte 4 O 180/99 As. 2309), wonach die vorgelegten Firmenangebote maßlos überhöht seien, und einen Gutachter zur Ermittlung der Höhe der Kosten für die Behebung von Mängeln der Entwässerungsanlage und der Drainage um das Gebäude beauftragt hat (Gutachten F. vom 18.07.2000 Beiakte 4 O 180/99 AS 2757). Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin nach Abweisung der Widerklage die weitere Verfolgung dieses Anspruchs aufgegeben hat.

Nachdem der Beklagte für die aus der Einreichung der Widerklage vom 13.1.1998 resultierenden Schäden nicht haftet und die in der Erhöhung der Widerklage geltend gemachten höheren Schäden unter Hinweis auf das von der Bau Gruppe erarbeitete und vom Beklagten geprüfte und gebilligte Angebot beziffert worden sind, ist nicht erkennbar, dass ein vergleichbarer Schaden auch ohne das Fehlverhalten des Beklagten entstanden wäre. Mit der ursprünglichen Widerklage war die geschilderte Fehlerhaftigkeit der Drainage ohne Bezug auf Feuchtigkeitsschäden beziffert und geltend gemacht. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin die Widerklage ohne die Beratungstätigkeit des Beklagten alleine wegen der vorgenannten Fehlerhaftigkeit der Drainage (also ohne Bezug auf Feuchtigkeitsschäden) erhöht hätte. Ohnehin müsste der Beklagte für eine etwaige Fehlberatung hinsichtlich der Schadenshöhe auch insoweit einstehen, weil er das Angebot der Bau Gruppe geprüft und auch der Höhe nach gebilligt hatte. Eine Haftung entfiele hierdurch also nicht.

Eine etwaige, im übrigen gar nicht konkret vorgetragene, fehlerhafte rechtliche Beratung der Klägerin durch den Zeugen RA S. ändert an der Mitursächlichkeit des Verhaltens des Beklagten nichts. Der Zeuge war nicht in die Erfüllung einer Obliegenheit, die der Klägerin gegenüber dem Beklagten oblag, eingeschaltet (vgl. hierzu allgemein Staudinger/Schiemann [2004] § 254 BGB Rdnr.105; MünchKomm/Oetker 4.A. § 254 BGB Rdnr.142).

7) Allerdings war der Klägerin durch das Gutachten des Sachverständigen B. vom 13.8.1999 (Beiakte aaO As. 2169) bekannt, dass der Anschluss der Drainage an die städtische Regenwasserleitung nicht eratzfähige Sowiesokosten verursachen würde. Die Kosten dieses Anschlusses sind auch in der erhöhten Widerklage enthalten (vgl. Beiakte aaO As. 2205 unter Hinweis auf Ziffer 4 des Angebots). Hierbei geht es zusammen mit der Position 5 (Entwässerungsantrag) um einen Betrag von DM 12.323,43. Da die Klägerin jedoch auch nach Erhöhung der Widerklage nicht den gesamten sich aus dem Angebot der Bau Gruppe ergebenden und vom Beklagten geprüften und gebilligten Betrag von DM 503.148,82, sondern nur DM 443.000,00 geltend gemacht hat, ist diese von vornherein unbegründete Mehrforderung nicht schadensursächlich geworden.

8) Ersatzfähig sind folgende Schäden, wobei im folgenden vier Fragen zu unterscheiden sind: Höhe des für die Gebühren maßgeblichen Streitwerts, Verhältnis der (hypothetischen) Gewinn-/Verlustquote, "außergerichtliche Kosten der Parteien (ohne Säumniskosten)" im Sinne des Kostenausgleichsverfahrens (vgl. Beiakte aaO As. 3099) sowie Gerichtsgebühren und schließlich - viertens - Auslagen des Gerichts:

a) Mehrkosten an Anwalts- und Gerichtsgebühren, soweit es um die Erhöhung der Widerklage von DM 180 000 auf DM 443 000 geht: Hiervon war nur das ursprüngliche Verfahren 4 O 538/94 betroffen. Der Streitwert betrug vor dieser Erhöhung DM 270 258,51, nämlich (vgl. Urteil des LG Konstanz 4 O 180/99 v. 9.11.2001)

Ursprünglicher Klagantrag Restwerklohn	90.258,51
Ursprüngliche Widerklage	180.000,00
SU	270.258,51

und danach DM 533 258,51, nämlich

Ursprünglicher Klagantrag Restwerklohn	90.258,51
Erhöhte Widerklage	443.000,00
SU	533.258,51

b) Die vom Landgericht vorgenommene Quotelung hatte sich allerdings daran zu orientieren, dass die dortige Klägerin ihre Klage teilweise zurückgenommen hatte. Für die hypothetische (also schadensfreie) Quotelung muss also von nachfolgenden Werten ausgegangen werden (alles in DM):

Ursprünglicher Klagantrag Restwerklohn	90.258,51
Ursprünglicher Klagantrag Zusatzleistungen (verbundenes Verfahren)	52.212,52
Ursprüngliche Widerklage	180.000,00
SU	322.471,03

Verurteilungsbetrag 1	75.500,00
Verurteilungsbetrag 2	24.673,10
Ursprüngliche (hypothetisch) abgewiesene Widerklage	180.000,00
SU	280.173,10

Verhältnis (zu Lasten der dort Beklagten, hiesigen Klägerin )	86,88%
zu Lasten der (dortigen) Klägerin	13,12%

c) Hieraus ergibt sich für die Anwalts- und Gerichtsgebühren folgendes (alles in DM):

tatsächliche Gerichts- und Anwaltsgebühren für das noch nicht verbundene Verfahren aus einem Streitwert von DM 533.258,31
3 RA-Geb. o. MWSt	13.425,00
3 RA-Geb. m. MWSt	15.573,00
3 Gerichtsgebühren	11.520,00
SU	40.518,00

hypothetisch angefallene Gerichts- und Anwaltsgebühren für das noch nicht verbundene Verfahren aus einem Streitwert von DM 270.258,51
3 RA-Geb. o. MWSt	9.255,00
3 RA-Geb. m. MWSt	10.735,80
3 Gerichtsgebühren	6.465,00
SU hypoth. Angefallener Gerichts- und Anwaltsgebühren	26.455,80

hinzukommen Vergleichsgebühren und die Gebühren aus dem Parallelverfahren sowie die sonstigen außergerichtlichen Kosten im Sinne des Kostenausgleichsverfahrens (hier in Form einer Differenzrechnung ermittelt):
tatsächliche außergerichtliche Kosten ohne Säumniskosten (vgl. Beiakte aaO As. 3099)	47.428,67
tatsächliche außergerichtliche Kosten bei dem erhöhten Streitwert von DM 533.258,31 (s.o.)	40.518,00
Differenz; das sind die soeben beschriebenen hinzukommenden, von der Erhöhung der Widerklage nicht berührten Vergleichsgebühren, die Gebühren aus dem Parallelverfahren sowie die sonstigen außergerichtlichen Kosten im Sinne des Kostenausgleichsverfahren	6.910,67

hypothetische Kosten also: Summe hypothetisch angefallener Gerichts- und Anwaltsgebühren|26.455,80 plus Kosten aus dem Parallelverfahren (s.o.)|6.910,67 Summe der hypothetischen außergerichtlichen Kosten im vorbeschriebenen Sinne:|33.366,47

tatsächliche Kosten, Gerichtsgebühren und außergerichtliche Kosten im beschriebenen Sinne (s. Beiakte As. 3099 und Vorblatt)
Gerichtsgebühren	2.325,00
Gerichtsgebühren	11.520,00
außergerichtliche Kosten (ohne Säumniskosten)	47.428,67
Summe	61.273,67

von der Klägerin zu tragende Quote (14/15)	93,33%
von Klägerin tatsächlich zu tragende außergerichtliche Kosten und Gerichtsgebühren	57.188,76
hypothetische Gerichtsgebühren und außergerichtliche Kosten (s.o.)	33.366,47
hypothetische Quote (s.o.)	86,88%
hypothetisch zu tragende außergerichtliche Kosten und Gerichtsgebühren	28.989,85
Differenz	28.198,91

d) Hinsichtlich der Auslagen für Sachverständige und Zeugen geht der Senat von folgendem aus. Sämtliche vor Erstattung des Gutachtens vom 14.9.1999 entstandenen Auslagen waren ohnehin nicht durch die spätere Falschbegutachtung verursacht. Dagegen wären die mit Rechnung des Sachverständigen B. vom 31.1.2000 entstandenen Auslagen (Beiakte aaO As. 2297) ohne die fehlerhafte Begutachtung durch den Beklagten nicht entstanden. Das damit berechnete Gerichtsgutachten vom selben Tag (aaO As. 2299) befasste sich nämlich ausschließlich mit den durch die Falschbegutachtung aufgeworfenen Fragen. Dasselbe gilt hinsichtlich der Abrechnung vom 18.10.2000 (Beiakte aaO As. 2841), soweit dort der Gerichtstermin vom 18.10.2000 (Beiakte aaO As. 2829) abgerechnet wurde. Auch dort ging es um die Schadensursächlichkeit durch die Drainage. Der Senat schätzt den hierdurch verursachten Aufwand auf 1/2 der Rechnungssumme. Weitere Schadenspositionen, die durch die Fehlbegutachtung durch den Beklagten verursacht sein könnten, sind nicht ersichtlich und auch nicht konkret vorgetragen.

Es ergibt sich hieraus folgende Schadensberechnung (zunächst alles in DM):

Auslagen des Gerichts für Sachverständige und Zeugen (s. Beiakte 4 0 180/99 As. 3099-Vorblatt)| Zeugen|702,00 Sachverständige|51.618,80 SU|52.320,80 Die Klägerin hatte nach der Kostenentscheidung des LG im Vorprozess zu tragen (14/15)|48.832,75 Korrektur der Auslagen für den Sachverständigen B (s.o.)| Rechnung vom 31.1.2000 Beiakte As. 2297; Anweisung As. 2295|-796,92 1/2 der Rechnung vom 18.10.2000 Beiakte As. 2841; Anweisung As. 2855 -676,90|Von der Klägerin auf jeden Fall zu tragende Auslagen für Zeugen und Sachverständige (Gesamtsumme DM 52320,80 abzüglich der beiden genannten Einzelpositionen)|50.846,98 von der Klägerin hypothetisch zu tragen (s.o. zur Quote: 86,88%)|44.177,48 Differenz|4.655,27

Ergebnis
I.Differenz (s.o.)	28.198,91
2. Differenz (s.o.)	4.655,27
SU	32.854,18
in Euro	16.798,07

9) Dagegen sind nicht ersatzfähig die Kosten für die vom Beklagten veranlasste Kontrollausschachtung und Kernbohrung. Es handelt sich hierbei um Kosten der Schadensfeststellung. Die Klägerin hat auch gar nicht vorgetragen, dass der Beklagte insoweit mangelhaft gearbeitet hätte. Deshalb sind auch die Kosten für die Beseitigung der durch die beiden Maßnahmen verursachten Folgen nicht erstattungsfähig. Das Landgericht hat deshalb den Feststellungsantrag zu Recht als unbegründet zurückgewiesen.

10) Nicht ersatzfähig sind die Kosten des Sachverständigen W. Die Klägerin hat die Ersatzfähigkeit dieser Kosten in der Klagschrift damit begründet, dass die Einschaltung des Sachverständigen wegen der grundlegend verschiedenen Ausführungen der beiden Sachverständigen, nämlich des Gerichtsgutachters B. und des Beklagten, erforderlich gewesen sei. Dem widerspricht jedoch die Schilderung des Gutachtensauftrags durch den Sachverständigen W. (vgl. dessen Gutachten v.20.5.2000 Beiakte aaO As. 2345), wonach er beauftragt war, die Auftraggeberin zu beraten, wie weiter nach den Ursachen der Durchfeuchtungen im Kellergeschoss gesucht werden könne. Er sei nicht beauftragt, zu den Untersuchungen und Gutachten der Sachverständigen Stellung zu nehmen. Ausnahme: Vermutung im Gutachten des Sachverständigen B., der Schimmel auf der Wand unter der Treppe werde von einer Wärmebrücke verursacht. Dementsprechend hat die Klägerin - nunmehr zutreffend - in der Replik vorgetragen, dass der Sachverständige W. eingeschaltet worden sei zur Vergewisserung, ob es sinnvoll und geboten sei, die Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen B. zu akzeptieren. Hierfür haftet der Beklagte nicht. Die Entscheidung, das Gutachten B. durch einen weiteren Sachverständigen überprüfen zu lassen, ist weder durch die fehlerhafte Begutachtung durch den Beklagten verursacht worden noch kann sie dem Beklagten gar zugerechnet werden. Im Gegensatz zu der Situation bei Erweiterung der Widerklage ist bezüglich der Einschaltung des Sachverständigen W. eine wie auch immer geartete beratende Tätigkeit des Beklagten weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Beauftragung des Sachverständigen W. beruht somit auf einem Entschluss der Klägerin, der nur ihr alleine zugerechnet werden kann.

11) Die klägerische Forderung ist, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht verjährt. Der Beklagte hatte für die Klägerin nach Werkvertragsrecht gutachterliche Leistungen zu erbringen. Die dadurch hervorgerufenen Schäden verjährten nach altem Recht erst nach 30 Jahren (§ 195 BGB aF; vgl. BGHZ 67,1,8). Die nunmehr nach neuem Recht geltende kürzere Verjährungsfrist (vgl. §§ 634a, 195,199 BGB; Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB) ist rechtzeitig gehemmt.

12) Die Entscheidung beruht im übrigen auf den §§ 708 Nr.10, 711,92 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

1. Die Haftung des von der Partei eingeschalteten Privatsachverständigen wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Gerichtsgutachter zuvor im selbständigen Beweisverfahren zu einem teilweise abweichenden Ergebnis gekommen ist (Abgrenzung zu BGH NJW 2001,512).

2. Der Rechtsanwalt, der im Auftrag der Partei den Prozess führt, der aufgrund der unrichtigen Begutachtung durch den Privatsachverständigen eingeleitet worden ist, ist nicht deren Erfüllungsgehilfe in Bezug auf die diesem Gutachter gegenüber bestehende Obliegenheit nach § 254 BGB.

Ende der Entscheidung